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李维华:在朝阳人民法院的讲话原稿
时间:[2014-03-03]    来 源:未知     作 者:特许经营项目组  点击:
  下面内容是2009年4月24日,李维华在北京市朝阳区人民法院主办的“特许经营案件法律问题研讨会”上的发言草稿实录(注:红色字体为李维华讲话内容,黑色字体为朝阳区人民法院知识产权庭的研讨会北京资料介绍):

 班门弄斧地抛砖引玉、肤浅的个人之见。

 我先回答第六个问题。

 特许经营学,很复杂,只能简单地讲几个和咱们这次会议相关的内容。

 1、特许经营是个好的商业模式,我只举一个例子。(郑州、南京,快餐市场,麦、肯、德占据)。

 可是在中国被
搞坏了。如果不打欺诈,中国特许经营、中国创业、中国商业与流通,中国经济和我们的民族振兴都会受到严重的伤害。

 2、法院系统的这样一个会议早就该开。我们绝对不能再犯这样的潜规则:非得死了人,才重视。

 3、我们这样一个会议,围绕《条例》来进行。可是我认为应该更深入、更高度地来看待:《条例》本身就有问题,需要修正。比如:是否有的条款不符合中国目前的实际国情(制定、影响制定法律的人群不可避免地会从自己的利益出发,所以《条例》的有些条款可能是不合理的。请搜索很多媒体对我的采访)?为什么企业不愿意备案或备案进展缓慢(我称为“备案门”事件)?备案的就不是欺诈了吗?有了《条例》后执行情况到底怎么样(法若不法,不如无法!)?

 4、特许经营市场的欺诈是多样化的:特许人对加盟商(60%)、加盟商对特许人(30%)、特许人和加盟商对市场第三方和消费者、市场第三方对特许人和受许人等等。

 5、要解决欺诈问题,需要全社会各方的共同努力,尤其是政府(我最痛恨的是两种人……)。规范特许人、教育投资人、规范市场第三方,向所有的社会大众普及特许经营的正确知识。

 6、受害人为什么不起诉?——我们的法律体系必须要改进

 1) 嫌麻烦。诉讼的时间长、还要请律师、还要自己举证、整理材料等等,会很麻烦

 2) 不想“浪费”时间。诉讼的时间短则数月,长则以年为单位计算,所以一些人的观点是,“与其与这种人浪费时间,不如去别的地方多赚些钱了”

 3) 没钱。律师费、诉讼费、交通费等等,实在是一笔大的支出。因为没赚到钱已经被老婆快骂死了,再出钱去诉讼,家里人不同意。而且,被骗钱越少的人,越没有诉讼的动力

 4) 委曲求全。个别受害者拿到了被打折后的“退款”,怀着息事宁人的心态,不愿意去起诉,因为“多一事,不如少一事”

 5) 惧怕。因为骗子的所谓“黑社会”、“认识某某领导”而让这些受害者产生了畏惧心理,不敢去诉讼

 6) 担心败诉。尽管法律的存在,但人情、权法交易、利法交易、狡辩能力等等各种因素的存在,有理的人未必能胜诉,所以有些人就因担心败诉而放弃诉讼

 7) 观望心理。有些人其实很想起诉,只是不敢、不愿先出头,如果有别人敢先起诉并胜诉的话,这些受害者会立即起诉

 8) 期待余某良心发现。有些人至今还对骗子存在侥幸心理,认为她一旦有钱,就会归还所骗的钱的,所以暂时不敢“得罪”骗子,以免将来得不到钱


 9) 自己有短处握在余手里。比如有的是军队里的高级人物,明知被欺骗,但自己在外私自兼职的做法也是违反军队和单位规定的,如果真闹将起来,对自己恐怕也没什么好处,所以这些人只好忍气吞声,自认倒霉

 特许经营研讨会研讨问题提纲

 一、我院受理特许经营案件的情况

 2008年4月1日起《民事案件案由规定》施行后,特许经营合同纠纷划归知识产权庭管理。我庭2008年至今,我院受理的特许经营合同纠纷数量增长较快。在审理此类案件的过程中,遇到了很多关于特许经营合同的问题。为了进一步了解特许经营行业实际情况,更好进行案件审理,特举办此次探讨会。

 二、我院审理特许经营案件中遇到的问题

 问题1、如何认定一份合同是特许经营合同?

 问题说明:我院受理的案件中,有的被告答辩称其与原告签订的合同不是特许经营合同,而仅是经销合同、合作合同或者代理合同等。从条例本身规定和行业现状来看,如何界定什么样的合同属于特许合同?

 不能简单地说“是”或“不是”。“类特许”的规避方式,打了法律的擦边球,确实很难认证。

 虽然我们比较难于从合同上认定它是否不是特许经营,但我们却能认定是否是合格或优秀的特许经营:

 在商业模式特许经营中,特许人为受许人规定了一个完全的(complete)方案或模式,以用于受许人对其商业的管理与运营。该方案描述了特许商业主要方面的详尽运作程序(step-by-step procedures),以及在考虑到了绝大多数可能发生的管理问题的基础上,为受许人提供了一个完全的(complete)管理决策参考范例。购买商业模式特许经营的主要好处是,该体系及分销产品或服务的方法是经过开发与验证的(has been developed, tested),并且已经和商标融合在了一起。


 问题2、《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第七条第二款规定的“2店1年”如何理解?不具备该条件的特许经营合同效力如何?

 问题说明:我院审理的多数案件中,特许人没有直营店,但是实际经营中,已经和很多被特许人签订了大量特许经营的合同。对这些合同的效力如何认定?无效的认定对与特许行业有无影响?

 1. 直营店是特许经营必须的,一定的经营历史也是必须的。“复制成功、克隆财富”。反例:subway

 2. 不具备“2店1年”的合同应该被认为是无效的。但无效的合同认定对行业肯定会有影响,至少会有双方的赔偿结算问题、知识产权的后续使用问题等等。比如,对有些非以骗为目的的特许人可能会是一种严重的伤害,因为特许人的商业秘密、专利、诀窍等已经传授给了加盟商。合同认定无效之后……加盟商可以自己单干了。


 问题3、对于特许人经营的店面达到什么条件可以认定为“直营店”?

 问题说明:为了证明自己有两家经营超过一年的直营店,实践中有的特许人提交了以第三方名义承包、租赁、自己出资等方式经营的材料。这种经营模式能否视为《条例》规定的“直营店”?认定《条例》规定的直营店,需要着重考查哪些方面?

 直营店(company-owned shop),指特许人用自己的资本投资、建立实体并运营、管理的单店。因此,仅仅是出资,但没有自己亲自经营的店不应被视为直营店。

 问题4、《条例》第十二条规定“ 特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同”,这里的一定期限如何理解?

 问题说明:实践中多数特许合同未约定被特许人有“一定期限”的单方解除权。此时,被特许人依据第十二条行使解除权时,如何将“一定期限”界定在一个合适的时长?什么样的时限是符合特许经营发展现状的?

 这点正是《条例》的不科学性之一。建议删除这一条。

 为什么呢?个人认为不论你如何设置这个期限,不是对特许人有伤害,就是对受许人有伤害,只是对双方的伤害程度会有变化而已。

 如果说非要设定个界限,从保护受许人的商业角度讲,建议两个点可以作为界限:

 1、开业日。

 2、开业之后并进入正常营运的一段时间后,比如开业后的2周之内。


 问题5、《条例》第三十三条“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人,应当自本条例施行之日起1年内,依照本条例的规定向商务主管部门备案;逾期不备案的,依照本条例第二十五条的规定处罚。前款规定的特许人,不适用本条例第七条第二款的规定”。对此条款如何理解适用?

 问题说明:实践中有这样的案例,A被特许人起诉B特许人,认为B不具备《条例》规定的“两店一年”资质,特许合同应为无效。B答辩称,自己是在2007年5月1日,《条例》实施前就从事了特许经营,不适用《条例》七条二款的限制。该案中,特许合同签订在《条例》2007年5月1日后。此时如何适用三十三条?

 另一起案件中,特许人签订的合同在《条例》实施前,但是特许合同期限比较长,跨越《条例》实施前后,对这样的特许人如何适用三十三条?

 这是一个典型的法律问题,主要的原因就是法律上的效力不回溯性、以及法律的跨时期效力、法律落后实践的后遗症问题。个人浅见:从历史问题看,备案和签订合同两种行为要分开,不管什么特许人企业,都必须备案。

 问题6、请到会嘉宾从各自的领域出发,介绍一下目前特许经营在我国的发展现状,并就如何从发展现状出发处理特许经营合同案件提出建议?

 问题说明:到会的行政主管机关、行业协会、特许经营企业都是直接了解行业现状和发展的单位。法院审理案件时,应当考虑案件处理的社会效果和对行业发展的影响。此方面,到会嘉宾可以提出各自建议,以供法院在处理案件时考虑,平衡各方利益,达到审理效果和社会效果的结合。

 一句话:乱世重典。

 最后,真诚希望大家联起手来,打击欺诈,还特许经营财富商业模式的本来面目,为国家和民族发展做出贡献!


谢 谢!


作者介绍:

李维华,经济管理博士、工科学士,著名特许经营专家,“特许经营学”概念的中国最早提出者和中国特许经营学的奠基创始人。现执教中国政法大学商学院(主要讲授《特许经营管理》课程)。

中国政法大学特许经营研究中心常务副主任,“特许经营世纪精品丛书”主编,中国特许经营第一网(www.texu1.com)创始人、首席顾问,多家企业、协会、网站、媒体、杂志、高校等的常年管理顾问或专家委员会委员。中国特许经营第一同学会会长。

历任数家连锁企业、特许经营企业的总经理等职业经理人职务。

1998年开始从事特许经营、连锁经营的理论研究与实战操作。

已写作、翻译、主编特许经营书籍数十本,总字数超过1000万,包括《特许经营学》、《特许经营理论与实务》、《如何编制特许经营手册107问》等,这些图书均被国家图书馆和各省市、高校等图书馆珍藏,并成为众多高校指定教材。

在国内各类专业期刊杂志上发表文章数十篇。

数百次接受杂志、报刊、电视台、电台、网络等媒体采访,包括中央电视台、《法制日报》、《中国商报》、《参考消息》等。

为数十家公司成功构建特许经营体系,涉及众多行业领域。成功辅导过数百家特许经营、连锁经营企业。

在国内重要场合发表近百次特许经营演讲。

成功策划及举办多届特许经营高级培训、认证或研修班、沙龙、论坛、公开课等,培训学员超过一万人,培训总时间超过7000小时。

 
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