哪些行业的基础设施可以引入社会资本?广受诟病的BT模式是否合法?答案正在揭晓。

经济观察报获悉，5月3日，一份名为“特许经营法征求意见稿”(下称征求意见稿)的文件被转发至财政部、住建部等相关部委，并要求在6月2日前将反馈意见汇总到国家发改委，预计最终版本或在今年年内上报国务院。

“特许经营法”由全国人大法工委委托国家发改委牵头制定，主要针对政府和社会资本合作(PPP，即Public-Private-Partnership)的基础设施项目，目前在各部委征求意见的版本已是第六稿。

之前五稿存在的主要争议包括：特许经营的概念和方式，适用范围，经营者资格，项目的立项、审批和监管，以及风险分担等问题。

针对特许经营的概念，此次的征求意见稿提到，“特许经营”可以适用于一定期限内，政府授权特许经营者投资、建设、运营基础设施和公用事业，包括现有的基础设施和公用事业及其改建、扩建，期满后交给政府。而特许经营的方式主要包括三种模式。

按照一位曾参与立法过程的专家的理解，能够被列入特许经营序列的，或许只有BOT(建设-运营-转让)、TOT(转让-经营-转让)和SPV，而BT模式和 BOO(建设-拥有-运营)可能被排除在外。其中，SPV是政府与私人部门组成特殊目的机构，引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交给政府的公共服务开发运营方式。

除此之外，征求意见稿还对特许经营的适用范围做出了规定，采用“正面清单”的方式列出了允许进行特许经营的24个行业、公用事业和10个公共服务领域，其中包括石油、天然气、电力、通信等众多垄断行业。

立法进程

2008年，国家发改委法规司就启动了基础设施特许经营法可行性研究工作，当时的结论是必须立法。但直到2013年10月，特许经营立法才被列入全国人大的立法计划，仅作为二类立法，条件成熟可提请本年度审议，属于指导性计划。当年，特许经营法拟出了初稿。

2014年2月，国家发改委召集立法核心小组开了第一次会议，此后特许经营法几易其稿，直到第四稿才终于获得了国家发改委内部的认同。4月底，修改后的第五稿在专家委员会征求意见。

但专家对第五稿中提到的一些问题争议很大，首先是特许经营概念和方式，其次是适用范围，还包括经营者资格，项目的立项、审批和监管，以及风险分担等问题，甚至还包括合同性质，以及特许经营的土地和税收问题如何解决等。

一位曾参加征求意见的专家委员会成员表示，从国家层面制定的PPP法律，内容应该包括但不限于，PPP及其应用范围的界定，政府审批权限、流程和管理程序，政企的核心权利和义务，合同框架和风险分担原则，退出机制和纠纷处理机制，各地项目规模上限与政府财力比例，以及会计准则、信息披露、政府监管与公众参与制度等问题，从而使之具备全国统一的原则性做法和较强的法律效力，避免由中央部门或地方法规政策所带来的冲突。

“特别是如何处理过去国家层面的其它法律，如《合同法》、《公司法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《会计法》、《税法》、《银行法》、《仲裁法》等未覆盖到，或与PPP模式有冲突的内容。”这位专家委员会成员表示。

其中，对于特许经营的概念，征求意见稿第六稿指出，可以适用在一定期限内政府授权特许经营者投资建设运营基础设施和公用事业，包括现有的基础设施和公用事业的改建、扩建，期满后交给政府。上述专家认为，实际上这个观念就是BOT和TOT都可以。

“政府建立的项目外包给企业去运营，在一定期限内，政府授权特许经营者提供公共服务。”他说，如果项目不用建，经营者直接提供服务，这是狭义的“政府购买服务”。

另外意见稿还提到“国家规定的其他方式”，总体来看，这次修改稿在字面上，没有直接和严格地说BT模式和BOO模式不可以。

“但BT模式是没有运营的，所以严格来说，是没有被列入特许经营序列的。”上述专家说，同时BOO模式是没有期限的，是否属于PPP，取决于对于中间那个O的理解，是国企还是民企，如果是产权完全私有的企业，那就已经没有Public(公共)的意思了。

因此，他认为，从字面上看，能够被列为特许经营序列的，就只有BOT模式、TOT模式和SPV模式。但由于该法律条文尚在征求意见，最终是否如此定调，尚不清楚。

正面清单

上述征求意见稿还规定了PPP模式的适用范围，使用一个“正面清单”来列出。

这份正面清单提到，PPP适用的行业包含煤炭、石油、天然气、电力、新能源、铁路、公路、水运、电信、通信、网络、信息、农田、水利、水域流域、生态环境治理、土地整治、矿山修复、供水供气供热、垃圾处理、电动汽车充电桩、城市园林、公用事业和工业园区等。

此外，PPP还适用于廉租房、公租房和经济适用房的建设，以及科技、教育、文化、旅游、卫生、体育和社会福利等公共服务领域，以及由省级以上政府确立的其他设施和公用事业。

另外，正面清单之外，还有一些原则性附加条件。比如，实施特许经营的项目，必须符合降低成本、提高效率、改善公共服务的要求;对项目的特性和预期服务质量具有不确定性、难以明确项目要求、或者难以明确划分风险和界限的项目，不实行特许经营。

除了模糊界定不实行特许经营的限制条件外，上述“正面清单”几乎覆盖了大部分垄断行业和所有的公用事业，在专家看来，这是相比以往最大的一个进步。

中国第一批由私营或外商资本参与的PPP项目，是1984年采用BOO方式投资建设的广州市佛山柴油发电厂、采用中外合作建设的广东城大亚湾核电站以及采用BOT方式建设的深圳沙角B电厂。

事实上，上世纪90年代，很多地方政府都在利用BOT做一些事情，比如高速公路、污水处理厂等。2003年的十六届三中全会提出，让民营资本进入公共领域，PPP模式开始积极活跃在供排水、垃圾处理领域。

财政部财政科学研究所研究员、中国公私合作研究委员会秘书长孙洁告诉经济观察报，从项目来上看，2003年以后允许民营资本进入基础设施、公共事业这些具有垄断事业的领域，以BOT模式运作的项目越来越多。

根据世行的统计，截止到2012年，中国现在大约有1000多个PPP项目。“PPP的口径非常宽，但现在很多人包括政府官员，都没有搞清楚到底PPP是啥。”一位专门研究中国PPP的学者告诉经济观察报，他前几天去跟某地方政府官员谈BOT项目投资，但对方说，现在财政部在推PPP，我们不谈BOT，谈 PPP吧。

为了防止企业投机PPP项目，征求意见稿对特许经营者要求，在特许经营期限内，不得单方提出解除特许经营协议，确有特殊原因需要解除协议的，应当提出申请，政府在收到申请的三个月内，做出是否同意的答复。而且，在政府同意解除协议之前，特许经营者必须按协议履行相关职责。

上述PPP研究学者告诉经济观察报，这意味着若没有政府同意，企业不能随便退出;同时政府可以勒令企业随时退出，但要给予企业补偿。