近日，为完善基础设施和公用事业特许经营等PPP协议争议解决机制，促进协议当事人合法权益保护，推动特许经营立法，国家发改委法规司负责人带队赴最高人民法院就特许经营等PPP争议解决进行沟通调研。
 

自去年以来，PPP模式越来越受到重视，《特许经营法》的立法进程再次被提上议程。然而，因牵涉不同部门间的协调，推动《特许经营法》的进程较为艰难。
 

与ppp之争
 

在特许经营与PPP之争中，始终绕不开一种观点，也就是特许经营合同属于行政合同。特许经营权的授予，体现了政府部门依靠行政权力对特定项目经营许可的授权，不属于民法意义上的平等主体合作伙伴关系。而PPP强调平等伙伴关系的建立，那么，到底是应该抓紧推动PPP立法，还是明确特许经营立法?
 

关于PPP项目的定性，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(如下简称《管理办法》)第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”但比前述办法高两个位阶的《行政诉讼法》及5月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2015]9号)“第十一条…公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;…”强调“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。”强调政府和社会资本是平等主体。这里似乎有种矛盾，虽然考虑特许经营协议是PPP项目协议体系的家族成员之一，但在未有更高位阶的法律出台前，作为大概念的PPP项目协议成为平等主体之间的关系似乎不妥。
 

当然人们也留意到法释[2015]9号第十二条也明确“公民、法人或其他组织对行政机构依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉时限的规定”这一条似乎有意对特许经营和PPP作区分，但实际操作层面，在出现争议时，应如何选择适用，仍不得而知。
 

实际上，特许经营属于PPP的范畴，是PPP的主要实现形式，但并不是PPP的全部。对于新建项目，PPP除特许经营之外，还包括政府购买服务和股权合作等方式;对于存量项目，PPP模式除特许经营合同之外，还包括非特许经营的各种政府购买服务合同形式。
 

一直以来，PPP强调合作主体之间建立平等伙伴关系，因此特许经营协议双方建立的是平等合作关系。使用者付费类PPP合同因涉及提供公共产品，需要政府授予特许经营。对于合同的性质，应分两个层次认定：一是行政机构和本地公营机构之间的特许经营协议，属于行政协议范畴;二是公营机构经政府授权，与私人部门(社会资本)之间签署的特许经营协议，属于民事协议范畴，强调平等民事主体之间的合同关系。
 

因此，一些专家呼吁，我国应抓紧研究制定《特许经营法》，明确特许经营的各种特征，以及政府和社会资本参与特许经营所形成的各种权力义务关系。
 

不过，济邦咨询公司董事副总经理徐玉环告诉记者“我认为PPP项目协议具有双重属性，既有民事的性质(主要约定平等主体的权利义务关系分配)，也有行政的性质(如授权、临时接管、政府因公共利益或安全需要对项目设施或资产的征收征用等条款的约定)。”
 

她认为：“特许经营是PPP的一种运作方式，所以它们不是一种并行的概念，存在包含和被包含的关系。同时，我也赞同抓紧推PPP立法，而非特许经营立法。但就PPP而言，它的定性既有行政授权的成分，也是平等民事主体之间的合约安排，具备复合性和复杂性。”
 

“特许经营法和PPP立法最终只会出来一部。推PPP立法更合乎国际立法的惯例，也更合乎PPP和特许经营这个关系的界定。在今后，如果实施特许经营的项目，就按照特许经营的管理办法执行;如果不是特许经营的，那就按照政府和社会资本的合作来执行。”徐玉环说道。
 

与《政府采购法》之争
 

此外，《管理办法》还规定，实施机关应当根据经批准的实施方案，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规规定，通过招标、竞争性谈判等市场竞争方式依法选择特许经营者，并进行公示。
 

政府采购的范围限定在使用财政性资金，采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购的对象范围广泛，特许经营可以纳入政府采购服务的一种，但就我国目前关于特许经营项目的定义，似乎统一称为使用财政性资金也不合适，因为也有向使用者收费的模式。
 

那么，特许经营类型PPP模式和政府购买服务存在着哪些不同?

财政部财政科学研究所副研究员樊轶侠解释道，区分这两种PPP类型最重要的标准就是付费机制。如果是政府付费，那么很显然，就是政府购买服务;如果是私人或者最终用户来付费，即是特许经营。其次标准取决于市场风险由谁来承担。如果市场变化的风险由政府来承担，那么基本上也可以认为是政府购买服务;如果市场风险由特许经营者来承担，也就是潜在的社会资本方来承担，就是特许经营。
 

樊轶侠认为，正在推进的《特许经营法》可能出现与《政府采购法》矛盾的地方，这些都在探索之中。《管理办法》规定，特许经营可行性评估应当委托有关工程咨询等第三方机构进行，实施机关应当根据经批准的实施方案，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规规定，通过招标、竞争性谈判等市场竞争方式依法选择特许经营者，并进行公示。《政府采购法》适用于使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。用户付费的特许经营类PPP项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，所以若要适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式则依据不足。特许经营项目投资人选定适用竞争性谈判等非招标方式依据不足这一问题，2015年3月1日施行的《政府采购法实施条例》未能解决，《管理办法》中同样存在该问题。
 

社会资本之无奈
 

在没有《特许经营法》的当下，企业要做特许经营类项目就会遇到种种麻烦。比如，社会资本和地方政府在发生争议的时候，要么社会资本方不敢说，忍了，要么去地方法院还不一定赢，企业缺乏和政府对等谈判的底气。而对社会资本来说，与政府合作的不确定性是参与特许经营的最大阻碍。
 

《特许经营法》的出台将给予社会资本一定的保障，同时还将制约政府在特许经营中的权力。《特许经营法》的根本就在于通过完善准入和退出机制，简化审批程序，从而调动起社会资本对于进入特许经营领域的热情，减轻企业负担。此外，《特许经营法》通过法律手段规范政府的职能和权力，让政府在参与特许经营项目的过程中“言出必行”，这对企业来讲是非常重要的。
 

据记者了解，一些社会资本不是十分愿意做特许经营类的PPP。对此情况，徐玉环分析：“企业在做PPP项目时候，不太愿意做区域特许经营项目，一是回报不能保证，这是最核心点;第二是风险不可控。比如地下管廊的项目，如果做成特许经营，那项目的回报机制是不清晰的，包括收费和定价的机制也不清晰。尽管是规定使用者收费。可是如果收费机制不清晰，定价机制不清晰，企业在定价方面会面临很多问题。
 

所以，社会资本还是希望做成政府购买服务的形式，也就是政府来付费;第三是风险比较大。因为涉及到区域排他性，对应的有普遍服务义务，但如果征地拆迁、土地使用的问题以及政府相关主体及第三方配合的问题等，那么区域特许经营就要保证整个区域里面要投资，要按照政府的年度计划来建，如果政府的征地拆迁做的不到位，土地使用问题没解决，那企业就没办法开展项目建设。这些风险是很难控制的。我觉得社会资本都偏好有合理回报，且风险可控的项目。如果回报机制不清晰，或收费不能保障的项目，社会资本的兴趣度就会降低。”
 

五大症结
 

综上所述，建立适合我国特点的PPP推广应用双重制度体系是十分必要的。财政部所倡导的政府采购PPP模式，本质上是借鉴英国政府付费型PFI的理念。发改委所推动的特许经营类PPP模式，则更多地借鉴了法国经验。法国倡导建立双重PPP制度体系，将特许经营和政府购买服务都纳入法国的PPP制度框架。我国可借鉴法国经验，由国家投资主管部门主导制定特许经营类PPP制度体系，由财政主管部门主导制定购买服务类PPP制度体系，厘清基本概念，加强协调配合，共同推进我国PPP制度的建立和完善。
 

不过，随着特许经营立法在紧锣密鼓地推进，有几个是困扰社会资本进入的问题也在逐渐清晰。徐玉环认为，虽然期待《特许经营法》能够解决困扰企业的诸多问题，但是归纳起来，核心问题共有五个：
 

第一是土地问题。由于经营性PPP项目用地要招拍挂，如何保证中选的社会资本能顺利拿到本块土地?因为程序是先选择PPP社会资本，然后成立项目公司去拿地，如果土地是招拍挂，那么程序就不可控了，选定的社会资本就不一定能拿到地。如果拿不到地，这个项目公司做什么呢?反之，经营性用地，如果不是招拍挂的方式又不合理。希望能够专门针对特许经营项目，直接给地，也不用走程序，这就需要政府特事特办。如果《特许经营法》能够解决这个问题，就是利好。
 

第二是担保问题。项目资金纳入跨年度预算，这是履约承诺，并非为担保，更不要奢望政府方支付保函，这几乎不可能。虽然政府创新了很多的担保方式，但是现在金融机构还是希望单独贷款，也就是要项目设施、项目资产、土地使用权全都拿过去作抵押，然后股东还要提供担保。如此一来，项目公司会产生好多麻烦。不过最近，最高人民法院11号的指导案例明确，特许经营里面的收益权可以质押融资。这个出来之后对金融机构能够接受收益权作质押是很好的引导作用。另外，目前项目公司在担保方面，基本是全流程担保，建设期有履约保证金，运营期有运营期的履约保证金等等，做到全覆盖担保。但是政府的付费就没有保涵给企业，所以担保额体系要跟上，这样两者才是平等的关系。
 

第三是国有股权转让。首先平台不同。企业要进产权交易中心平台还是政府采购平台?选择哪个平台的专家?这些都要在立法中给予说明;其次就是前置程序问题(尤其是存量TOT项目)和后续变更事宜。项目即使是通过政府采购平台采购的，仍应通过交易中心支付转让价款、办理交易凭证及办理变更登记手续。

那么这些手续是否能够顺利办理，也需要明确;最后还有回购问题。如果期满采取股权回购或资产回购的方式，是否还需要进场交易。
 

第四是定价机制。比如污水项目，采取的是收支两条线，原则是按公式调价，但是政府规定要走听证程序。但是由于政府补贴不到位，使得听证过不了怎么办?这样，企业就没有了积极性，也就不愿意做了。
 

第五是税收政策。有些税收优惠形同虚设：比如污水处理劳务收入适用所得税“三免三减半”，自开始有收入起算，但实际情况是项目发展到7~8年方开始有盈利，所以企业实际享受不到这种优惠;有些税收各地操作五花八门：新建项目差额征税还是全额征税问题。希望立法改为项目公司的应纳税额为获得的项目收入扣除施工合同金额后的差额;另外有些流转税影响PPP项目运作：比如当项目公司拥有项目资产所有权时，期满无偿移交全部项目资产是否也视同销售交流转税;当项目公司仅拥有经营权时，期满无偿移交又如何认定流转税的问题。投资人的税到底怎么交，希望都能在立法中有明确解释。

文章来源：新理财