特许经营合同一般是由特许人单方拟定的格式合同，其中常载有“特许经营费一经收取不予退还”之类的条款。在特许经营期间，此类特许经营合同因故解除的，特许经营费能否部分退还，司法实践中存在较大的争议。

 

第一种意见认为，可以在综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期、双方当事人的过错程度等因素基础上，酌情予以退还；

 

第二种意见认为，“概不退还”条款合法有效，但是特许人违约时，受许人可要求特许人承担违约责任，以此达到退还部分特许经营费之目的；

 

第三种意见则认为，只有特许人严重违约的，“概不退还”条款才能被认定为无效，特许人应按比例退还特许经营费，除此之外，特许经营费一律不应退还。

 

笔者赞成第三种意见，主要理由如下：

 

其一，第一种意见体现的是民法思维，重公平，轻效率；后两种意见是商法思维，均坚持效率优先。不同之处在于，第二种意见企图利用违约责任绕开“概不退还”条款，第三种意见则没有回避该问题，直接用合同法规则评判“概不退还”条款的效力，以此来决定特许经营费应否予以部分退还。前两种意见的不合理之处在于，没有否定“概不退还”条款的法律效力，却产生了退还特许经营费的法律效果，明显相互矛盾，无法自圆其说。从逻辑上讲，只有先否定了“概不退还”条款的效力，才可能判决退还部分特许经营费。因此，对“概不退还”条款效力的评判是无可回避的前提。

 

其二，特许经营费“概不退还”条款属于一种免责条款。合同法第五十三条规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。所以，当特许方因故意或者重大过失违约时，“概不退还”条款可被认定为无效。另外，虽然合同法第五十四条规定，在订立合同时显失公平的条款，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但根据“二重要件说”，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形。但是，通常而言，显失公平的救济对象为消费者，不宜适用于商事领域，而特许经营合同属于商事合同，所以一般不适用显失公平规则。比如，在美国，大多数成功援引显失公平原则的当事人均是消费者，虽然这一规则曾经被特许经营权人所援引，但许多法院并不赞同这样的做法。在特许经营合同中，难言一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，尤其是针对“概不退还”这类意思表达明确的条款，受许人应该对其条款内涵有清晰的认知。因此，特许经营费“概不退还”条款，一般只有在特许方因故意或者重大过失违约时，才可被认定为无效。

 

其三，原《商业特许经营管理办法》第十四条规定：特许经营费是指被特许人为获得特许经营权所支付的费用，包括下列几种：（一）加盟费：是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用；（二）使用费：是指被特许人在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用；（三）其他约定的费用：是指被特许人根据合同约定，获得特许人提供的相关货物供应或服务而向特许人支付的其他费用。该办法虽已失效，但其中关于特许经营费用的概念仍可作为一种参考。特许经营费的性质是决定相关费用应否退还以及如何退还的重要依据之一。加盟费是获得特许经营资格的对价，使用费系保有特许经营资格的对价，其他约定的费用则是特定服务或相关货物的对价。加盟费仅与合同的效力有关，与合同的履行无关，所以，在特许经营合同因故中途解除时不应予以退还。而后两种费用均属于与合同履行相关的费用，在特许经营合同因故中途解除时，“概不退还”条款可被认定无效的，可以退还未消耗的使用费、未享受的特定服务的对价，以及适于退货的未消耗完的特定货物的对价。

 

（作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）