商业特许经营在我国发展已近十多年时间，2011年《商业特许经营备案管理办法》修订，2012年新《商业特许经营信息披露管理办法》施行，随着相关法规的不断完善，商业特许经营呈现稳步发展的态势。2013年，我国特许连锁商120强拥有加盟店已达115380个，商业特许经营纠纷已是律师实务中一项重要业务领域。近日，我所律师代理两起商业特许经营合同纠纷案件，该两起案件既相类似，又有不同，笔者简做对比分析，供大家闲时一阅。
 

一、合同效力问题

案例A中区域特许商加盟时未与特许人签订商标使用协议，导致区域特盟商许可下级加盟商使用注册商标存在效力瑕疵。案例B中专利权人为特许人法定代表人，法定代表人忽略应与特许人签订专利权实施许可合同，导致特许人对外签订专利权使用许可存在效力瑕疵。且案件A中特许人未向省商务主管部门办理备案手续，案件B中对方已向专利复审委员会提起无效宣告。两起案件对方均着力以合同无效进行抗辩。

特许经营活动应及时办理备案手续，如涉及知识产权应当签订使用许可合同，并明确约定是否有权再许可。

该两起案件仍在审理中，庭审中主审法官均明确指出商业特许经营既包括注册商标、专利，还包括商业秘密、经营指导与服务、独特风格形象等内容。即使知识产权效力存在瑕疵，不能据此否认整体商业特许经营合同效力。
 

二、合同解除后责任承担问题

案例A明确约定违约导致合同解除违约金计算方式，但未明确约定合同解除后加盟费不予返还，案例B明确约定加盟商违约导致合同解除后加盟费不予返还，但未明确约定违约金计算方式。

案例A中加盟费能否不予返还，或者按比例返还存在不确定性。案例B中违约赔偿不易证明。虽可依据《合同法》第97条规定主张赔偿损失，但商业特许经营核心在于无形资产输出，一般说来产品本身成本并不高，无形资产价值难以通过该规定获得补偿。

商业特许经营合同应当对以上条款予以明确。
 

三、侵权责任与违约责任竞合

案例B中，违约方篡改特许人营销宣传材料用于宣传非特许人产品，构成侵权责任与违约责任竞合。商业特许经营核心在于知识产权，出现侵权责任与违约责任竞合并非个案。由于《合同法》第122条规定，责任竞合情形下只能择一起诉。对于案例B，综合考量自身诉求选择违约之诉。一般说来，计算损失赔偿时，侵权责任比违约责任涵盖范围更广(《专利法》第六十五条、《著作权法》第四十九条和《合同法》第九十七条)，且侵权责任不受合同效力问题影响。不同案例可视不同情形选择不同的诉讼策略。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条　侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。