一、“闯入”特许领域的注册商标现象及成因

在我国国民经济行业或者服务领域，根据《行政许可法》之规定，其市场准入需要通过国家特定机关的严格审核，并具备一定的主体资质或者资格，如设立证券公司、商业银行和律师事务所等即属于这种情形：

特许行业领域情形1设立证券公司，应当具备《公司法》、《证券法》和《证券公司监督管理条例》规定的条件，并经国务院证券监督管理机构批准，获得《经营证券业务许可证》，方可经营。未取得经营证券业务许可证，证券公司及其境内分支机构不得经营证券业务。情形2设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。情形3在法律服务行业，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书。申请设立律师事务所，其名称由批准机关核定。名称的核定机关是批准律师事务所设立的司法行政机关。

以上这些采取行政许可制度的行业及服务领域，统称“特许领域”。根据《商标法》第四条之规定，特许领域的自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，可以向商标局申请商标注册。

但是，随着《商标法》及其配套文件的多次修改，商标注册申请在主体、申请注册的商品或服务范围及形式越来越宽松和自由。商标注册申请人的范围“企业、事业单位和个体工商业者”变更为“自然人、法人或者其他组织”，商标注册的“申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围”的限制规定也放开了，而且“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标”。商标申请人可以自由指定商品或服务类别，商标局不再审查审查注册申请人的经营范围以及是否具备其商标注册指定的商品或服务类别所需的经营资质或者资格。于是，在商标注册实践中，商标申请人可以在不具备从事“特许领域”相关的资质或者资格，而在相应的商品或服务类别上注册商标。这种现象可称为“闯入”特许领域的商标注册，其核准注册的商标称之为“闯入”特许领域的注册商标。

“闯入”特许领域的商标注册的成因很多。其一，我国商事改革后，在工商登记注册的企业设立采取“先照后证”的方式。企业为了防止企业字号被他人抢注，在获得某一特许领域的批准或许可前在相
应的类别和商品或服务项目上申请商标注册，或者暂无进入某一特许领域的计划，只是事先进行商标注册，为自己保留在特许领域的注册商标专用权。其二，有商标注册人以某一实际使用商标为进行注册同时，将与该商标近似的商标在同样的类别进行注册，以扩大对实际使用的商标的保护。其三，有的商标申请人在包括“特许领域”的众多类别无合理理由大量注册商标，不是为了商标实际使用，而且为了囤积商标，用于商标转让，或以注册商标专用权为基础起诉其他商标实际使用者侵权获得赔偿，或限制在先使用商标的竞争者使用该注册商标，等等。

于是，在商标注册和商标实际使用之间，便经常发生“脱节象”，即商标注册人并没有在所注册的所有类别中都实际使用商标。对于那些没有实际使用的类别，在商标被撤销前，他人仍然不可以在该类别上使用与该已注册商标相同或类似的商标。对此，商标法未予以禁止，最高人民法院在既有判决上也持开放观点。“根据商标法规定，注册商标并不以实际使用为前提，一旦商标获得注册，商标法即为商标权人预留了使用的空间。在注册商标存续期间，即使商标权人未实际使用，不存在现实的市场混淆，也不允许他人在相同商品上使用相同商标或者标识，否则会导致商标法为商标权人预留的使用空间受到侵害。”(参见最高人民法院(2012)民提字第166号《民事判决书》--侵害“大宝”注册商标专用权和不正当竞争纠纷再审民事判决书)。

二、“闯入”特许领域的注册商标引发的法律问题

在特许领域相关的类别上出现这种商标注册和商标实际使用“脱节象”时，注册人实际上未必有相关的资质或资格从事相关特许行业而仅仅是在书面上于商标注册时申请了相关类别并获得批准，而获得从事相关特许行业相关的资质或资格的、有使用需求的其他主体又无法获得在特许领域相关的类别注册相同或类似的商标，无论该商标是否是获得核准的名称中的“字号”。由此，如果在此类注册商标存续期间，在同类或近类商品或者服务上使用了相同或者近似商标，已获得从事相关特许行业相关的资质或资格的使用人不得不关注两个与之相关的法律问题：(1)是否构成对商标注册人的注册商标侵权并需要承担赔偿责任?(2)如何应对“闯入”特许领域的注册商标所带来的困扰?

(一)是否构成对商标注册人的注册商标侵权并需要承担赔偿责任?

“闯入”特许领域的注册商标经常引发商标注册人与商标实际使用人之间的侵害注册商标专用权纠纷。如果商标实际使用人将他人注册商标作为企业名称中字号使用的，还同时涉及不正当竞争纠纷。罗马法谚有曰“行使自己之权利，无论对于任何人，皆非不法”，商标注册人对已注册的商标享有商标专用权，其他人应当予以尊重和避让的，法律也为商标权人预留使用空间。但是，“权利之行使不得专以损害他人为目的”。商标的基本功能是区别商品或服务的来源，商标只有通过持续不断地使用，才能实现这种功能。民事主体申请注册商标，本应基于使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。为了避免商标注册人滥用商标专用权，我国《商标法》设置了对注册商标专用权人的权利限制制度。首先，《商标法》第七条第一款规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”其次，《商标法》第五十九条第三款规定了在先使用抗辩事由，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该在先使用抗辩豁免在先使用人在原使用范围内继续使用该商标的法律责任，以缓和商标专用权对现实权利状态的张力。其三，《商标法》赋予被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的权利。根据《商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

对于“闯入”，商标权人没有获得特许领域相关的资质或资格，实际经营可能性很小，无法提供商标注册类别和项目上的商品或者服务，没有必要给商标权人预留使用空间;即使他人在相关类别上进行了近似商标使用，也不可能造成相关公众对商品或服务来源的误认，也不会导致商标权人的使用空间受到侵害，因为那种权益本身难以实现。在侵害注册商标专用权纠纷中，“闯入”特许领域的商标注册人，往往难以提供诉前三年内实际使用该注册商标的证据，其赔偿请求无法获得法院支持。