故本文旨在对特许经营人在经营过程中所面临的法律风险，从三个角度即特许人招募加盟阶段、合同拟定签约阶段、合同履行阶段和合同终止后的法律风险展开分析;并就上述法律风险提出相应防范对策。
一、招募加盟阶段的法律风险和防范对策
特许经营的特点是特许人有偿输出自己的经营资源，许可加盟商使用其商标权、专利权以及独特的经营方式或经营诀窍等一整套知识产权。因此，特许经营的法律风险从招募加盟阶段即已存在，如特许人知识产权权利来源的正当性、选择合适的加盟商和履行信息的披露义务，如未能处理好上述问题，则可能给日后经营带来不必要的纠纷。下面笔者分述之：
1、特许人应保证所授权利来源的正当性，即拥有一套完整、合法的特许经营权文件组合，这是企业开展特许经营的一项基础性工作，其直接关系到企业规模的扩展，一个存在权利来源瑕疵的特性经营权必然会影响他人的加盟。因此，特许人应该从下列几个方面来保证权利来源的正当性。
首先，特许人必须保证其许可他人使用的权利不存在任何瑕疵。否则，特许人就很有可能因此被其他企业指控侵权或被加盟商指控违约。《商业特许经营管理办法》规定特许人应拥有有权许可他人使用的商标、商号和营业模式等经营资源。因此，如果特许人授权使用的商标出现如下情形，势必影响到特许授权的开展。第一，将受理阶段的商标作为注册商标使用。第二，权属有争议或已转让的商标。第三，特许人非授权商标的持有人，或者特许人获得的商标许可使用权中没有再许可的范围。第四，授权商标10年有效期到后没有续期，致使该商标已丧失有效性。如果特许人将上述有瑕疵的商标授权加盟商使用，在特许授权经营程中，很可能卷入被实际的商标持有人指控侵权或被加盟商指控违约的纠纷中，所签订的特许经营合同也会因为特许人不符合经营资格而被认定为无效合同，承担不利后果的法律风险。同样，在特许人授权中涉及专利权的许可使用的，特许人同样应保证其为合法权利人。
因此，特许人为避免因权利瑕疵问题而引起的法律风险，保护自身特许经营业务的顺利运行，就应采取必要的防范措施。首先，特许人应将其正在使用和即将使用的产品商标和服务商标尽快注册;其次，如已为注册商标，特许人应该具有防御意识，积极注册防御商标来保护自己利益;如为知名商标，则特许人应考虑使用驰名商标来扩大保护范围;另外，特许人应及时发现授权的商标或专利是否处在有效状态;发生权利转让的要及时办理核准转让手续;作为特许人，一定要了解商标持有人授权使用的范围中是否包括再许可使用的内容。特许人还应注意，由于特许经营合同的期限性，很多受许人在经营合同终止后虽已停止使用特许人的商标、商号等权利，但对加盟店的装修设计等却并未拆除，仍延续原店门装修设计进行经营，这导致消费者易误认为其仍是特许人品牌的加盟店。根据法律规定，装修设计风格不能申请注册商标，但上述加盟商的行为显然构成了不正当竞争，因此为保护特许人权利不受损害，特许人应该将加盟店的统一外观形象作为商标注册，因为商标法允许“将可与他人的商品区分开的可视性标志，包括文字图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合，申请商标注册。所以，只要不属于禁止注册范围的加盟店外观形象均可以作为注册商标，以保护特许人自身的利益。
其次，特许人应创造条件尽可能使商号与商标都经过法定程序确认权利。现实中经常会出现商标中的文字与商号相同或类似的情况，使社会公众对商品或服务的来源产生混淆，从而出现商标权或者商号在先合法权利人的利益受到损害。因此，为防止企业名称被他人抢注为文字商标或商标中的文字被他人抢注为商号，特许人在开展特许经营业务之初，应尽可能将字号与商标中的文字保持同一，并同时办理商标注册和企业名称登记相关手续。另外，由于商标与商号分属于不同的行政管理机关管理，作为企业名称组成部分的商号的检索范围仅限于在省市区域内。因此，特许人将来如需在其他省份开展特许经营业务就必须进行企业名称预登记，以防止商标中的文字被他人在其他省份申请企业名称登记，从而保证日后特许经营业务的开展。
另外，相对于商标权、商号权和专利权而言，特许人更容易忽略著作权瑕疵带来的法律风险。特许人在授予受许人特许经营权时一般需向受许人提供相应的经营手册。实践中，该部分资料一般包括运营管理、VI、CI、培训指导或装饰装修手册等文件。这些资料有的是特许人组织自己的员工编写的，有的则是委托专业的咨询公司编写的。前一种情况下，特许人自己的员工编写的文件资料一般构成著作权法上的法人作品，除署名权外，特许人享有该文件资料的其他著作权;但后一种情况下，如果特许人与专业咨询公司未对编写文件的著作权进行约定，则按照《著作权法》规定，委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同没有明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人，因此，专业机构享有受托编写的有关资料的著作权。也就是说，特许人虽然花了钱，但拿到手里的只是资料的使用权。因此，如果特许人许可受许人使用该部分文件资料的，就存在着被法律意义上的著作权人追究侵权责任的风险。所以，特许人应采取的防范对策就是事先通过书面合同约定该委托创作的文件资料的著作权属于特许人所有。
2、特许经营体系的建立除需具备必要的资金基础、物质条件和拥有成功的单店经营管理经验外，更需要有适合企业发展方向的加盟商。加盟商能否融入企业经营体系而成功经营是一个特许企业能否发展扩大的关键。因为，加盟人员的素质往往限制了特许经营企业的发展，而我国目前特许经营的人才严重缺乏,专门培养特许经营专业人才的学校也是凤毛麟角，很多特许人一般对招募进来的加盟商仅进行一些知识方面的培训就开始运作,以至于在经营中缺乏技术,不能成功推销产品,错失商机。反观国外，其许多特许经营商都出自一些专业学校如麦当劳在汉堡大学开设了18门专业课程,从业务座谈讨论到市场评估、管理技巧等题目的教学,让学员们了解麦当劳的经营方式,有效地提高了人员的专业素质。所以，对于特许人而言，如果不能选择到合适的加盟商则会给企业的发展带来巨大的法律风险。因此，特许人在选择加盟商时，主要应考察受许人的经营条件，主要是受许人的主体资格、资金、场所、人员;以及被许可人的经营能力，主要包括主体资格证明、资信证明、产权证明等。
3、根据法律规定，特许人在招募加盟商时应尽信息批露义务，不得做虚假宣传。如因信息披露不充分、提供虚假信息致使受许人遭受经济损失的，特许人应承担赔偿责任。为防止因信息披露不足引起的纷争，特许人一方面应在在签约前应尽信息披露义务，所批露信息内容可依据法律规定的范围确定;另一方面，特许人应尽快完善企业内部及与受许人之间的保密制度并与受许人签订严格的保密协议，特别是面对那些并非以经营为目的恶意加盟商。另外，特许企业在招募加盟的宣传中进行必要的包装和修饰时应注意宣传的内容不能有虚假的成分，否则加盟商可以受到欺诈为由主张合同无效或申请法院或仲裁机构撤销合同。
二、特许经营合同拟定、签约阶段的法律风险及防范对策
特许经营关系是一种平等主体间的民事法律关系，特许人和受许人的权利和义务由特许经营合同规定，特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心。对特许人而言，特许经营合同是减少和降低特许经营纠纷的关键，合同的完善与否直接关系到特许经营的成败。因为，如果没有必要的合同约束，一旦某一加盟店破坏品牌形象，整个特许体系的经营发展就会严重受挫。实践中，笔者发现某些企业并未对特许经营合同采取足够重视，甚至有些企业的特许经营合同只有简单几页内容，仅对特许人所拥有的商标、加盟费用等加以规定，条款过于简单，权利义务不明晰，导致合同可操作性差。特许经营是作为一种凝结着众多法律现象和法律问题的经营模式，如果其合同只用几页内容，则其条款根本无法函盖经营中涉及的诸多法律问题。很多企业正因不知如何通过合同来防范法律风险，从而遭受无法弥补的损失。因此，如何拟定一份完善、严谨的合同确定经营各方的权利义务，以便在合同履行过程中使企业避免诉累则为遏需考虑的问题。以下，笔者就特许合同拟定、签定阶段，特许人应该注意的法律风险以及防范对策提出一些意见。
1、合同形式问题。
根据即将生效的《商业特许经营管理条例》，以及特许经营合同的复合性特点，特许人的合同应当采用书面形式，一方面能加强当事人的责任心，督促双方全面、正确地履行合同;另一方面，一旦发生纠纷，也便于举证，分清责任。另外，由于特许经营关系不同于代理关系、经销关系，特许经营合同和代理合同、经销合同产生的法律后果不同，因此为避免如代理合同中被代理人需承担代理人引发的法律责任，特许经营双方签定的合同应采用书面的特许经营合同形式。
并且，特许经营合同的重要内容之一就是商标许可使用或专利许可使用，鉴于商标、专利许可使用的重要性和复杂性，笔者建议特许双方签定特许经营合同时，应签订一份商标许可使用合同或专利许可使用合同作为附件。如此操作，既可强调商标许可的重要性，又可避免过细的商标或专利许可条款冲淡特许经营合同的其他主要内容;同时，也为商标或专利使用许可合同的备案提供了方便。
2、特许经营合同内容问题
为保证加盟商有效地执行特许人的规范和指令，避免特许人和加盟商因合同条款产生歧义，引发纠纷，从而给特许经营带来巨大的法律风险，特许人需注意对下列这些条款的拟定。
(1)授予特许权条款
这是特许经营合同的核心，是首要条款。特许人同意授予受许人特许经营权，应包括特许经营权的内容、范围、期限、方式和地域等。
①经营许可方式条款：特许人应明确向受许人授权的是独占实施许可、排他许可或是一般许可还是分许可使用。一般而言，特许人授权的商标许可不是排它许可或独占的，这样特许方就可授予多个受许方使用其商标，而不仅为一个受许方所使用。
②商圈保护和授权区域条款
商圈保护，一般是指在单店加盟商经营地点的一定区域范围，特许人不能同时开设另一家使用相同品牌、经营同类产品并与加盟商相竞争的另一家加盟店或直营店。商圈保护的设定通常有两种方式：圆心加半径、按行政区域划分。而授权区域，通常是指在分特许或区域特许中，特许人将一定地理范围内发展加盟店的权利进行分许可或受许人开设加盟店的权利授权他人行使，即受许人有权在该区域内进行再授权或自行开设多家加盟店;同时，特许人不能在该区域内同时发展其它分特许人或分受许人。可见商圈保护是对开展具体特许业务的加盟店的保护，而授权区域则是对分特许或受许人的保护，防止特许人侵犯分特许人或受许人的权利，但也是对分特许人及受许人的限制，即限制分特许人及受许人超出授权区域进行分许可或自行开店。
因此，特许人在设定商圈保护或授权区域时，如果未全面考虑整个经营体系的实际情况则可能导致自身的权利受到限制，所以，特许人需要注意在设定该条款时不应对受许人授予过大的地域权。如在设定商圈保护时，采用圆心加半径方式的情形，可以缩小半径的范围，为特许人留下较大的授权空间;尽量不采用行政区划的方式，因为这种方式对特许人的权力束缚太大，如果非得采用时，一定要明确商圈的地理范围;此外，对于繁华商业区的授权可以去掉商圈保护条款，使特许人不受商圈保护限制，以扩大加盟店数量，增加经济利益。
(2) 特许经营费用和保证金条款
特许经营费用包括特许加盟费、特许权使用费和其他约定费用。缴纳特许经营费是合同的基本条件，也是特许人获得收益的主要途径。某些特许人对特许经营费的费用及收费办法往往约定不明确;即使在合同中双方对特许加盟费作出了明确约定，但对特许人提供的产品供应或者服务的其他费用则无明确约定，且常常将保证金与特许经营费混淆，导致了特许合同履行过程中大量争议的产生。因此，特许人不仅应明确费用标准，还应明确：1)收费的内容，诸如特许加盟费、特许权使用费以及其它费用，如广告费、店面装修设计费和专项指导服务费等费用，这些费用也可在特许经营合同外单独约定;2)收费办法，对上述费用是按年收、季收或是月收以及收费日期;
关于保证金问题。特许人一定要在合同中明确规定保证金的收取、保证内容、返还条件、时间等内容。特别是关于保证金的性质问题，有些特许人在合同中会约定保证金具有定金的性质或约定特许人有权扣除全部保证金时，保证金可以适用定金罚则。一般而言，按照法律规定如保证金具有定金性质对特许人往往不利。因此，在特许合同中特许人应约定明确保证金不同于定金。另外，有些特许合同双方会约定如加盟商擅自解除合同则保证金特许人有权予以没收，这样的约定将保证金的适用条件限制过于狭窄，例如在很多特许合同纠纷中如果是特许人不满加盟商的违约行为而解除合同的，则按照上述约定特许人无权没收该保证金，这样特许人设定保证金条款的目的也就无法达到。因此，为避免该法律风险，特许人应在合同约定，如加盟商发生任何违约行为，特许人有权予以没收保证金。这样保证金的使用条件就宽泛许多，特许人的利益也得以实现。
(3)监督与控制条款
受许人不是简单地使用特许人提供的商标或服务标记，而是要使用特许人的全套经营技术，从商标、店面设计到具体的销售服务等一系列内容。特许加盟店经营业务模式的高度一致和统一的外在形象是特许经营的特点之一。如果一个受许人未按特许总部的统一要求进行经营，与特许人设计的整体外部形象相违备，整个特许体系声誉就会受到损害。因此，特许人应将标准规范详细列入合同中。《商业特许经营管理办法》也规定特许人享有为了确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，可在合同中约定有权对受许人的经营活动进行监督，保证被许可人提供的产品和服务具有一定的质量水平。
(4) 限制竞争条款
受许人加入特许经营体系后通过学习和利用特许权，有可能存在利用学到的知识而成为特许人竞争对手的危险。为防备加盟商在掌握特许方的商业信息后，脱离特许体系另起炉灶，损害特许人的利益，特许人须对受许人的不竞争义务做出严格规定，对受许人从事可能与特许经营体系竞争的业务进行限制。受许人的不竞争业务一般有以下内容:1)在特许经营期间及期满后一定时间内，受许人不得在特定区域从事与特许人及其他受许人相竞争的商业活动2)受许人不得制造、出售和使用特许产品(不包括产品零部件和附属品);3)受许人不得直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他受许人的雇员等。4)未经特许人许可，不得开设分支机构或招募下级加盟商;5)受许人不得继续使用与特许人相似或相近的商标、商号等其他标志来从事与特许人相竞争的商业活动。
(5) 商业秘密保护条款
特许经营过程中的商业经营秘密是特许人所独有的、排他的，受许人作为在特许经营期间商业秘密的使用人，知悉和掌握商业秘密;并且，由于特许人合同签订前的信息披露义务，使得特许人的商业秘密被申请人或受许人所知晓 ,因此特许人不仅在经营合同中应就商业秘密的使用要达成协议 ,同时也应当同申请人约定商业秘密保护义务;另外，还应同受许人约定特许合同终止后的保密义务，防止商业秘密泄漏的法律风险，保护特许人的合法权益。笔者认为受许人或申请人的保密义务应当包括以下内容:1)有关商业秘密的范围、内容及保护措施;2)被特许使用、公布商业秘密的区域及方式限制;3)未经特许人事先同意，受许人或申请人不得复制、翻录或以其他方式将商业秘密泄露给他人;4)特经营期满后一定时期内，受许人仍应保守相关商业秘密。
(6)加盟店转让条款
如前所述，特许人对申请的加盟商应进行严格甄选，只有经考核合格的申请者才能获准进入特许经营体系，因为加盟店经营的好坏不仅关系到特许双方的切身利益，也关系到整个特许体系的成败。据此，特许人应要在合同条款中明确规定加盟店转让条款。一般而言，特许人不鼓励加盟商转让，但转让情况难免会发生。因此，特许人为避免因转让给整个体系运营带来风险，必须对转让的条件和程序作出严格规定，限制受许人转让合同的权利。为使受许人转让加盟店不至过于自由，特许人可采取的措施有：或者不允许受许人的转让行为，如受许人擅自转让，需承担合同解除和违约责任的法律后果;或者迫使受许人同意遵守加盟合同规定的转让条件，才可转让;或者要求在特许人、受许人(即转让方)、受让人三方签订的转让合同或新的加盟合同中对受许人的缴清欠款等义务作出明确的处理，否则就不同意转让，如果受许人强行转让的，就应承担相应的违约责任。
(7)资本运营条款
前面对不允许加盟店随意转让的问题加以分析，这是商业经营者从自身的利益角度考虑问题的天性使然，但在合同转让条款中却不能把自身的合同转让权利过于限制，这就是企业的资本运营问题。现实中，有些特许经营体系在完成阶段发展目标后，会考虑将整个特许体系出卖给他人，进行资本运营。因此，对于有资本运营计划的特许企业，一定要在合同中设计转让条款，规定特许人有权将合同项下的权利义务全部转让给第三人，而且无需征得加盟商的同意。这样的条款规定以利于资本运营的操作，减少后续不必要的法律风险。
(8)加盟店门面的转租权条款
由于加盟店经营的好坏关系到整个特许经营体系的利益，一旦某个加盟店因经营不善关门歇业，整个特许经营体系的声誉和形象将受到影响，在这种情况下，特许总部总是要力图接管该加盟店，使其尽快恢复经营。但是，对于一些投资大且必须在繁华地段开业的加盟店，总部的接管有时会遇到门店的租赁问题。如某服装特许经营企业在广州有一家加盟店，开业的时间是2000年底，受许人的门店租赁期十年。开业后，由于受许人管理经验不足和经营策略的失误，经营情况不理想。经协商，受许人同意由总部接管该加盟店，总部拟将该店的经营权授予另一申请人，这就涉及到门面的转租问题。由于房价上涨等原因，出租人坚决不同意加盟店的接管者继续承租原门店，而法律规定转租必须经出租人同意，致使总部被迫放弃接管该加盟店的计划，该特许经营体系在该地区的形象和声誉受到一定影响。所以，为避免该法律风险的发生，特许人应在受许人与出租人签订门店租赁合同时，特许人可以作为第三方介入，签订一个三方合同。合同规定，在合同规定的承租期限内，如受许人经营不善或其他原因而需将加盟店交给总部接管时，受许人有转租权，特许人或经特许人同意的第三人享有同受许人同等条件的承租权。
(9)加盟商受投诉、曝光和行政处罚以及对第三人法律责任的承担条款
在特许经营中，由于受许人经营不善等原因造成遭到消费者的投诉或媒体曝光或被工商、税务和城管等行政机关查处，都会影响到特许人的企业整体形象，对加盟商引起的上述问题该如何处理，产生的法律责任应该如何承担，特许人应该在合同中明确规定。
另外在经营过程中，由于受许人的行为或其他原因导致对第三人承担法律责任的问题，特许经营双方也应明确约定责任的归属。通常来讲，如果合同双方存在代理关系、产品销售关系等情况，特许人才会向第三方承担被代理人责任或产品质量责任。因此，除因质量问题而产生的法定责任外，特许人应通过合同明确规定其与受许人不存在代理关系或产品销售关系，而只是一种权利许可关系;并且，还应规定对因对第三人侵权或违约而引起的法律纠纷，一概与特许人无关，以免因为此类讼争牵连特许人，导致企业形象和声誉受损;如果最终可能发生应由特许人承担法律责任的情况，特许人与受许人双方也应在合同约定确定内部责任的归属。
(10)其他条款
在特许经营过程中，还应考虑的就是关于加盟店能否从事特许业务以外的业务问题。一般而言，特许人不允许加盟商经营特许业务之外的其它业务，特别是与特许业务相竞争的业务，但是现实中也有些加盟店因经营其它业务而带动特许业务的例子。因此，特许双方应该在合同约定，加盟商能否经营其它业务，如经营其它业务需同特许人协商或许可，如擅自经营他种业务的违约责任等条款，以防止加盟店徒有加盟之意而无经营之实。
三、合同履行阶段和合同终止后的法律风险和防范对策
1、合同履行阶段的法律风险和防范对策：
(1)在特许经营过程中，特许人授予受许人的经营权中一般都包含商标使用权，根据《商标法》规定，商标使用许可合同应当报商标局备案，虽然备案并非商标许可合同的生效要件，但是未备案的商标许可使用合同不得对抗善意的第三人。因此，为防止商标权遭第三人侵犯而无法要求其承担侵权责任，特许人在签定特许经营合同和商标使用许可合同后，应及时将商标使用许可合同进行备案以维护自己的合法权益，虽然这需要花费一定的费用和时间。
(2)关于商品供应和销售的问题在特许经营过程中，特许经营人为保证特许专卖商品质量或保证特许经营服务品质一般只允许受许人接受由特许人或者特许人指定的供应商提供的产品，但是过于硬性的规定往往对特许经营业务的展开造成不利局面，因此特许人一般不必强行要求受许人接受特许人提供的产品，但可以在合同中规定加盟店产品应当达到的数量、质量标准或者由受许人提出若干供应商，经特许人批准后方可使用其产品。这方面问题是特许经营双方比较容易引起争议的问题，因此应根据不同情况采取合理的防范对策。
2、特许合同终止后的法律风险和防范对策
(1)有关费用清缴的问题
合同到期或解除后，特许双方往往对费用的清偿问题纠纷最多。为了防止受许人不清缴相应费用后即撤离加盟店，特许人一般应通过合同中的保证金条款来约束对方，即合同应约定加盟商只有付清所有款项、拆除所有专业标识以及妥善处理剩余产品后的某个时间内才将保证金返还。
(2)无形资产的回收问题。特许经营合同终止后，为防范原受许人未经特许人同意继续使用特许人的注册商标、商号或者其他标志，或将特许人的注册商标申请注册为相似类别的商品或者服务商标，或与特许人注册商标相同或近似的文字申请登记为企业名称中的商号，或将与特许人的注册商标、商号或门店装潢相同或近似的标志用于相同或类似的商品或服务中，导致特许人的权利受侵害，特许人应在合同中明确约定合同到期或解除后，受许人必须立即停止使用特许人品牌，拆除、返还店铺招牌等所有专有标识，并且规定相应的违约责任以保护特许人利益。
