我国公用事业特许经营制度已发展近20年，特许经营权的理念已随着政府和市场主体的实践深入人心，对地区行业市场的开发、发展形成了深远的影响。公用事业特许经营制度的持续发展，为地方政府快速完成当地公用基础设施的建设、建立健全地方公共产品和公共服务机制、迅速满足当地人民群众日益增长的对公共产品的需要提供了有力支持。当然，在制度从无到有的过程中，也产生了许多值得我们思考和总结的法律问题。下文，我们以城市燃气特许经营制度为例，从行政法的视野对相关制度问题思考，以期达到抛砖引玉的效果。

一、法律渊源

(一)国家层面

2002年12月，原建设部以发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(建城〔2002〕272号)的方式，对公用事业特许经营制度作出明确定义：“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务”。至此，公用事业特许经营制度在全国开始推行，其适用范围涵盖了供气行业。作为〔2002〕272号文的配套，原建设部于2004年5月1日颁行《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)，2015年，发改委等6部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，进一步规范特许经营许可制度内容，明确鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营。国家层面虽陆续出台了一些部门规章明确规定了燃气特许经营许可制度，但是至今国家并未在法律、行政法规的层面予以明确。

(二)地方层面

随着国家相关政策的出台，为顺应国家要求并推动地方燃气公用事业特许经营制度落地生根，助力地方经济发展。不少地方政府陆续发布地方性法规、规章对相关行为进行规范。鉴于国家层面立法尚不完备，一些地方并未完全遵照已有部委规章的立法体例编制本地法规，部分省份出台的地方性法规中关于“燃气特许经营权”制度的规定与前述两部办法的规定并完全不一致，各地间规定也存有一些差异。比如前述两部办法并没有强制燃气行业适用特许经营制度，但一些地方性法规却对此做出了规定，如《福建省燃气管理条例》第十三条明确规定，管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业，必须依法取得管道燃气项目所在地设区的市、县(市)人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证，并与设区的市、县(市)人民政府或者其授权的燃气行政主管部门签订特许经营协议。管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。有效投标人不足三个的，可以依法采取其他公开、公平的方式作出决定。管道燃气特许经营权的招标等工作由设区的市、县(市)人民政府燃气行政主管部门组织实施。组织实施方案征求省人民政府燃气行政主管部门意见后实施。

二、实践思考

以上部委规章和地方立法时的不一致做法，使得燃气特许经营权制度在实施过程中面临许多新情况，给政府和市场参与主体带来了许多法律上的挑战。下面结合司法实践和法理精神，就燃气特许经营权制度实施过程中产生的一些法律问题做以下行政法方面的思考：

(一)燃气特许经营权与《特许经营权协议》

在实践中，一些地方政府往往认为燃气特许经营权成立生效的前提是政府与城市燃气公司签订了《特许经营权协议》，或者直接认为燃气特许经营权就是《特许经营权协议》本身。但是，无论从现行地方法规，还是从行政法理上讲，《特许经营权协议》都不应作为特许经营权成立生效的前置条件。理由如下：

一是根据《行政许可法》第十二条第(二)项之规定，燃气特许经营权直接关系公共利益的市场准入，属于行政许可，系政府具体行政行为之一。而根据《行政许可法》第二条之规定，行政许可是政府依照行政相对人之申请，向行政相对人所作单方单向行为。相反，《特许经营权协议》是双向行为，不符合法律规定的行政许可的定义和构成要件。(编者注：燃气特许经营权从权利取得、权利内容到权利消灭均与行政许可大相径庭，燃气特许经营权并非行政许可，而是通过政府与企业签订特许经营权协议产生的财产权利，该权利的客体表现为特许经营者的“经营资格或能力”，权利人以此获得经营收益、缺口补助等经济利益。因此，我们认为特许经营权产生于特许经营协议，并且不适用《行政许可法》)

二是以《福建省燃气管理条例》第十二条第二款之规定为例，从事管道燃气经营的企业，须获得政府授予的燃气特许经营许可或者特许经营权，并且与政府签订《特许经营协议》。鉴于此，说明燃气特许经营许可和《特许经营协议》是不同概念也处于不同时空，特许经营许可发生在先，而《特许经营权协议》发生在后，是特许经营许可的自然延续。因此，特许经营权是否获得不是以《特许经营协议》签订为前提，而是以燃气企业是否获得政府授权或许可为前提。(编者注：福建省燃气管理条例是地方规定，不具有普遍参考意义，事实上只有少数地区规定了特许经营许可。)

(二)政府会议纪要授予燃气特许经营权的效力

虽然部委规章及地方立法均规定，管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。但实践中，地方政府因为种种原因，往往通过政府会议纪要的方式授权燃气经营企业开展当地燃气公用事业的建设，随后由政府行政主管部门与燃气企业签订《燃气特许经营协议》。由于城市燃气事业的天然气垄断性和可观的经济价值，地方政府违背上位法规定的做法，极易产生法律纠纷。

那么，对于已成既成事实的政府会议纪要，其法律效力如何界定?目前，我国法律法规并没有明确规定政府纪要的法律性质和法律效力，争议颇多。一种观点认为，会议纪要系内部的行政指导行为，对外没有发生授予行政许可的行为，当然也不能产生行政许可的效力。另一种观点认为，会议纪要有明确的影响利害关系人利益的内容，而且政府会议纪要会直接规制相关政府部门的具体行政行为，纪要内容一定出具就对行政相对人产生了行政法益。我们偏向于认同第二种观点，但须结合个案予以具体分析并由有权机关予以判定。

第一，从法律性质上看，如果地方政府针对行政相对人作出(下发给行政相对人)明确的会议纪要，且该纪要具有明确内容和具体指令，则应理解为地方政府已做出了具有强制力、公信力的具体行政行为。

第二，根据《党政机关公文处理工作条例》第三条、第八条第十五项的规定，政府纪要属于党政机关公文，是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力的文书。因此，在符合具体行政行为构成要件的情况下，政府会议纪要议定事项具有法定效力，非依法定程序不得否定之。无论是行政机关还是相对人均应遵照执行;会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责。

第三，地方政府的行政主管部门具有遵照履行地方政府出具会议纪要议定事项的法定职责，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定，市、县人民政府与其工作部门的关系，系领导与被领导关系。而在地方政府作出纪要后，其所属行政部门(如住建局)应执行政府作出的决定或指令。因此，在地方政府纪要的效力未被依法否定之前，政府下属行政部门应秉持诚实守信的原则，确保会议纪要的贯彻落实。以上观点也在福建省长乐市坤元房地产开发有限公司诉福州市长乐区人民政府行政诉讼一案((2018)最高法行再205号)中，得到最高人民法院的支持。

(三)政府重复授予的燃气特许经营权的考虑

实践中，存在燃气特许经营权被地方政府“一女二嫁”甚至“一女多嫁”的情形，产生了不同的经营范围重复甚至完全重叠的燃气特许经营权，进而导致纠纷产生。鉴于此，如何认定“多嫁”情况下的相关已授权利呢?行业内有部分人认为先形成的排他权利优先，认可在先授予的权利。

我们认为上述观点过于简单粗暴且有失公允，特许经营权作为排他性的权利，在应然角度上确实不应重复授予，地方政府如果通过多次具体行政行为，先后授予行政相对人排他的特许经营权，二者发生时间虽有先后但均为有权行政主体实施，均具有特定法律效力，不能简单因为在后形成的特许经营权与在先发生的特许经营权有内容冲突，就主观上否定在后形成的特许经营权。(编者注：行政行为具有公信力，并且特许经营协议具有排他的约束力，政府重复授予燃气特许经营权属于擅自变更已经生效的行政行为，该行为违法，属于可以撤销的行政行为。)

(四)燃气特许经营权的范围与行政区划范围

行业中有人认为，燃气特许经营权的行权范围须与授予特许经营权的政府的行政区划完全对应。我们对此观点持不同见解，一是法律依据上看，我国目前尚无法律法规明确规定燃气特许经营权只能与行政区划一一对应;二是从行政法理上看，特许经营权系政府通过具体行政行为授予，在合理合法的情况下，地方政府有权在其行政管辖范围内合理安排特许经营权所覆盖的地理范围。

三、相关建议

鉴于上述实践的思考，结合国家和地方的立法，对于进一步完善国家燃气特许经营权制度，有以下建议：

1.完善立法。一是将公用事业特许经营权机制适时固定到国家法律或行政法规中去，形成统一明确的上位法。二是完善地方法规中的相应内容，使之符合国家统一规定。比如《福建省燃气管理条例》，需要明确区分燃气特许经营许可、《特许经营权协议》与燃气经营许可等不同时空概念，若在行政实务中并不存在“管道燃气特许经营许可证”，则应考虑删除相应“僵尸条款”。

2.规范行权。依法行政原则已经深入人心，该原则的基本要素政府诚实守信，这是政府能依法行政且在社会形成广泛公信力的基础。政府的诚信水平，对社会诚信体系的建设具有重要意义。只有政府率先诚信施政，才能取得相得益彰的效果，为全社会诚信体系的健康持续发展提供坚强保障。决不能因为政府换届更替等理由去否定此前所做行为。政府行政权力的滥用，需要通过一系列的考核措施予以限制。比如，对于地方政府未履行招标投标程序授予特定燃气企业特许经营权的，应尽快予以纠正并由上级政府给予处罚。

3.符合规律。特许经营权制度还要适应国家相关行业新的发展需要。比如，在当前国家推动降低终端生产要素成本的大形势下，我们需要进一步审视特许经营权制度设置的权利范围，在惠及民生、响应国家政策要求的前提下，规范好当前有效的特许经营权范围和权利运行规则。要从符合客观规律、着眼长远发展的角度，对新的特许经营权做好规划，进一步引导行政主体、市场主体完善特许经营权的协议，让权力和权利均健康有效地运行在人民的监督之中。

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