根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)(以下称为“《合同法司法解释》”)第四条进一步规定：“确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

从上述规定来看，对于确认合同无效的，法律依据只能是法律和行政法规，本无任何异议。

但是，《合同法司法解释》第十条又规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”，对于其中的“违反国家限制经营、特许经营”如何理解，众说纷纭，审判实践中也往往大相径庭。有的法院审理案件时认为，根据部门规章，当事人应取得某项行政许可，但当事人在签订合同时未取得，国务院各部委在国家授权的范围内也代表国家，其依法制订的部门规章所设定的行政许可，也属于“国家限制经营”范畴，当事人违反此规定而订立的合同，违反了国家限制经营的规定，因此订立的合同为无效合同。

笔者认为，对于“违反国家限制经营、特许经营”的理解，应把握如下几点。

第一，应结合《合同法》第五十二条及《合同法司法解释》第四条，从整体上、立法本意上来理解、把握，将并非法律、行政法规强制性规定的限制经营、特许经营项目排除在外，否则《合同法司法解释》第十条规定将与《合同法》第五十二条、《合同法司法解释》第四条产生矛盾。国家工商行政管理局于2004年6月14日颁布的《企业经营范围管理规定》第四条也规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”

第二，笔者认为，“国家限制经营、特许经营”这个概念，有其特定含义，与我国计划经济时代所常用的“国家专营”这一概念比较接近，下面试分别阐述之。

(一)国家限制经营

“国家限制经营”所涉的项目，笔者认为应指国务院以国发[2004]第20号文件发布的《国务院关于投资体制改革的决定》的附件《政府核准的投资项目目录》所列的项目，该目录所列的项目包括农林水利，能源，交通运输，电信、邮政等信息产业，钢铁、有色金属等原材料，汽车、城市轨道交通等机械制造，轻工烟草，城建，教育、卫生等社会事业，等等，不难看出，皆为与自然资源利用、开发，国计民生，国家利益、社会公共利益息息相关的项目，这些项目，是国家限制经营的，必须通过严格、特定的审批程序方可经营，如果企业没有获得批准即经营，其因此所签订的合同应为无效。

(二)国家特许经营

随着我国加入WTO及社会主义市场经济的发展，社会公共资源的综合开发利用越来越重要，但政府往往并不想全部由自己去投资，这在一些发展中国家尤为如此;而且，单靠政府投资、经营和管理这类基础设施项目或开发利用国有资源，资金往往不足，经营管理也可能缺乏效力。因此产生了国家特许经营(政府特许经营)这种经营方式，主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建设政府监管的公共基础设施项目，即政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。

就我国目前而言，近年来国家已经逐渐将一些公用事业基础建设项目以特许经营的方式交给社会力量参与、经营。

由上不难看出，“国家限制经营、国家特许经营”有其特定的含义及范围，行政许可国家限制经营、国家特许经营。

我国合同法强烈地体现了鼓励交易的原则，法律不轻易干预合同的效力，不轻易否定合同的效力，因此，在认定合同是否违反国家限制经营、特许经营规定的时候，必须审查此国家限制经营、特许经营的规定是否为法律、行政法规的强制性规定所设定。

另外，即使在合同成立时，违反了国家限制经营、特许经营的规定，但如果在起诉前或法庭辩论终结前能补正这一瑕疵的，仍可认定合同有效，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定即体现了这一鼓励交易的合同法精神。

(作者单位：上海市华益律师事务所)

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