【案情介绍】

2007年6月18日，长通公司(协议甲方)与天地公司(协议乙方)签订《TOM搜索引擎一级注册服务商合作协议》。该协议约定，长通公司指定天地公司为授权产品(即城市全方位产品)在业务区域内的非独家一级注册服务商，天地公司面向客户或者次级注册服务商开展授权业务，合作期限为2007年6月1日至2008年5月31日。2008年2月1日，天地公司发现长通公司的网页进行了改版，搜索引擎旁加入了“Google谷歌”标志，点击搜索后进入了Google的搜索页面，而不是TOM的搜索页面，故天地公司诉至法院。

天地公司一审诉称:2008年2月1日，TOM网站因与谷歌合作全面改版，长通公司全面终止城市全方位产品服务，合同无法继续履行，给天地公司造成巨大的经济损夫。从2007年6月1日到2008年1月31日，天公司共发展二级注册服务商39家，合同总金额780960元，现均无法履行，因此给天地公司造成了巨大经济损失。故天地公司诉至法院，要求解除天地公司与长通公司之间订立的TOM搜索引擎一级注册服务商合作协议，长通公司返还天地公司预付款224413元，赔偿天地公司经济损失437678元，并承担本案诉讼费。

长通公司一审辩称:(1)天地公司的说法与事实严重不符，长通公司没有违约，天地公司的诉讼请求应当驳回，天地公司在208年2月1日至5月1日间仍然发送订单，合作期满后双方仍然进行合作活动;(2)天地公司主张赔偿损失没有法律依据，长通公司已经履行义务，没有违约行为，没有必要承担责任;(3)天地公司有良好的效益没有任何实际损失，其要求赔偿损失没有事实和法律依据。

【法院审理】

一审法院审理查明，双方签订合同后即开始履行，天地公司开始发展注册服务商并与多家注册服务商达成了代理协议，并向长通公司交纳了部分费用。2008年2月1日，天地公司发现长通公司的网页进行了改版，搜索引擎旁加入了“Google谷歌”的标志，点击搜索后进入了Google的搜索页面，而不是TOM的搜索页面。长通公司承认该项事实，但称在点击“企业”按键后再点击搜索就可以进入TOM搜索页面。经查，TOM网页的搜索引擎上共有4个按键，分别为“网页”、“站内”、“图片”、“企业”，改版前和改版后均有，天地公司称改版前无需点击“企业”按键，直接点击搜索就可进入TOM搜索页面，出现城市全方位产品，长通公司称改版前和改版后都需要点“企业”按键，再点搜索才可进入TOM搜索页面，出现城市全方位产品。因合同的有效期至2008年5月31日已结束、城市全方位产品服务已经结束，双方对改版前的网页搜索情况均未进行过任何公证记载。根据公证书记载，2008年2月1日至5月31日期间，天地公司一直还在向长通公司提交城市全方位产品的客户订单。

一审法院审理认为，天地公司与长通公司签订的合作协议未违反法律规定，应属有效。天地公司称2008年2月1日TOM网站因与谷歌合作全面改版，长通公司全面终止了城市全方位产品服务，长通公司承认改版，但不承认终止了城市全方位产品服务，并提交了公证书以证明天地公司在200年2月1日至5月31日期间仍在向其提交客户订单，天地公司未能提交证据予以反驳，故该院认为公证书可以证明天地公司与长通公司在2008年2月1日至5月31日期间仍在履行合作协议。天地公司称改版前无需点击“企业”按键，直接点击搜索就可进入TOM搜索页面，出现城市全方位产品;而改版后则需要点击“企业”按键才可进入TOM搜索页面，出现城市全方位产品，而长通公司则称改版前和改版后都需要点“企业”按键，再点搜索才可进入TOM搜索页面，出现城市全方位产品。因合同的有效期至2008年5月31日已结束，城市全方位产品服务已经结束，现在已无法重现当时的网页搜索情况，双方对改版前的网页搜索情况也均未进行过任何公证记载故对改版前的搜索路径已无从考证。但从合同内容来看，双方在合同中未对搜索路径作出明确约定，既未约定点“企业”后再点“搜索”，也未约定直接点“搜索”，故天地公司称搜索路径改变并无合同依据。天地公司如认为长通公司提交的城市全方位产品服务不符合双方合同约定，应提交相应证据予以证明，但从现有证据来看，均不能支持其主张，故对天地公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第8条之规定，判决驳回天地公司的诉讼请求。

判决后，天地公司不服一审法院民事判决而提起上诉，上诉请求撤销一审法院判决，依法改判解除天地公司与长通公司之间订立的TOM搜索引擎一级注册服务商合作协议;请求判令长通公司返还天地公司预付款4300元及合同未履行款175113元，并赔偿天地公司经济损失437678元。其主要上诉理由有:第一，长通公司将网页搜索引擎由原来的TOM自身网页搜索引擎变更为Google网搜索引擎依据双方所签合同对代理产品理念的约定、对代理产品附图的记载以及网民搜索习惯等，长通公司单方面改变搜索路径，增加了点击企业选项再点搜索的步骤，迫使网民必须按照改变后的搜索路径才能查找到有关信息，故长通公司单方变更搜索引擎已构成违约。第二、长通公司单方变更搜索引繁使原来的TOM自身网页搜索引擎不复存在，双方的合作基础已经不存在了、天地公司已经不能实现合同目的，天地公司请求解除合同合理合法。长通公司单方终止合同履行，由于双方合作采用预付代理费的合作方式，2008年2月1日以后尚有49300元预付款，该部分剩余预付款长通公司理应返还。此外，长通公司违约，应赔偿天地公司损失，包括直接损失和合同履行后可以获得的利益，直接损失为长通公司应返还其无法继续显示关键词时间的费用(即未履行部分的合同价款175113元)，可得利益损失为437678元(计算方法为天地公司与下级代理合同金额除以12个月，再乘以未履行的月数)

长通公司同意一审判决。其针对天地公司的上诉意见答辩称:(1)2008年2月1日至5月31日期间，天地公司一直还在向长通公司提交城市全方位产品的客户订单，证明双方依然在合作，故天地公司主张长通公司全面终止合同没有事实依据，不能成立。(2)双方合同约定内容仅限于合同中TOM搜索页面(search.tom.com)，而并未涉及TOM首页(www.tom.com)中企业搜索的入口的约定，也没有约定长通公司版面不得调整，因此，长通公司有权利对TOM首页进行调整，也有权利对TOM首页中TOM搜索入口的位置予以调整。故长通公司对TOM首页的调整并不构成对合同约定的违反。

二审法院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

二审法院认为:本案的焦点是长通公司与天地公司是否对搜索路径作出约定，长通公司是否违反合同约定对搜索路径进行了改变。根据双方所签合同对代理产品理念的约定、天地公司与长通公司协商违约事宜时进行的录音证据，并结合一般网民的上网习惯，可以认定长通公司单方面改变搜索路径，违反了双方签订合同时默认的搜索路径。鉴于双方合同的履行期限已于天地公司一审起诉前届满，双方合同权利义务已经终止，天地公司要求解除合同，本院不予支持。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于双方合同的履行期限已届满，长通公司应赔偿因其违约行为给天地公司造成的直接损失。天地公司要求长通公司返还2008年2月1日以后尚存在长通公司账户的49300元预付款有事实和法律依据，予以支持。因长通公司违约，长通公司应返还其无法继续显示关键词时间的费用，即未履行部分的合同价款175113元，天地公司该项上诉请求有事实和法律依据，予以支持。天地公司上诉要求长通公司赔偿正常履行合同后可以获得的利益损失437678元，因该部分损失尚未实际发生，故对其该项上诉请求，不予支持，该部分损失待实际发生后，可另行主张。综上，天地公司之部分上诉请求具有事实根据和法律依据予以支持。一审法院判决驳回天地公司诉讼请求不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条和《中华人民共和国民事诉讼法》第53条第1款第3项之规定，判决如下:(1)撤销北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第19935号民事判决;(2)长通公司于本判决生效后10日内给付天地公司预付款49300元;(3)通公司于本判决生效后10日内给付天地公司未履行部分的合同价款17513元;(4)驳回天地公司的其他诉讼请求。

【律师点评】

本案中的特许经营资源

本案中，授权经营的“城市全方位产品具有什么特点?《TOM搜索引擎级注册服务商合作协议》附件约定了城市全方位产品，该产品的表现形式是“城市名称+关键词”，具体位置:(1)固定排名服务，企业信息出现在搜索结果排序的前6位，60字网站描述;(2)企业横幅，企业信息在关键词搜索结果顶部以图片形式出现，468×60像素图片，GIF或JPG，小于60K;(3)企业宽屏，160×150像素，GIF或JPG，不超过8K(企业横幅和企业宽屏不可用相同的图片);(4)企业通，点击直达网站。

另外，《TOM搜索引擎一级注册服务商合作协议》对城市全方位产品的理念进行了描述，“根据权威统计，网民的搜索习惯是75%以上集中于网页的第一屏，所以在这个基础上应运而生了很多搜索类产品……长通公司经有效整合资源，强力推出集中于网页上部的黄金区域……不管客户的浏览习惯是怎样，都让他轻松找到您”。根据该描述及网民的搜索习惯，双方合同约定的搜索方式就是网页搜索，因此，长通公司授权天地公司使用的经营资源就是TOM搜索引擎。

本案中，在长通公司与Google开始合作后，网页搜索引擎由原来的TOM网页搜索引擎变更为Google网页搜索引擎，原来的TOM网页搜索引擎不复存在，也就是说，长通公司授权天地公司使用的特许经营资源已不复存在。天地公司继续履行合同的目的不能实现，因此，天地公司有权要求解除合同、同时要求长通公司返还预交的费用并赔偿经济损失。